Buscar este blog

jueves, 4 de octubre de 2012

Estrategias para reclamaciones judiciales sobre participaciones preferentes I

El tema de las participaciones preferentes se encuentra actualmente de mucha actualidad visto el gran número de afectados existentes, que en España llegan a cientos de miles, según ha aparecido en varios medios de comunicación.

En resumidas cuentas se trata (el de las preferentes) de un problema consistente en que muchos consumidores se han sentido engañados por sus bancos al haber contratado un producto de muy alto riesgo en el que la recuperación de la inversión inicial no está garantizada y que depende mucho de su cotización en los mercados. Se puede decir que quien puso, por ejemplo, 10.000 euros en lo que consideró un depósito a plazo fijo, ha visto que por las variaciones en bolsa su inversión ahora vale mucho menos y sólo puede salirse de la misma vendiendo dichas participaciones preferentes a su cotización actual, es decir,  recuperando menos dinero del que invirtió inicialmente. ¿Qué ocurre entonces? ¿Está perdido el dinero que se puso? ¿Se tiene que esperar a que mejore su cotización? ¿puede demandarse al Banco?, ¿se puede ir solo a reclamar o vale más la pena hacerlo en un grupo de afectados?. Para responder esas preguntas primero hay que ver qué son las participaciones preferentes, cuál es su regulación, la protección que tienen los inversores frente a la emisión y contratación de las mismas y, por último, cuáles son las acciones para la defensa de los intereses de los mismos más factibles a fecha de hoy, según la última jurisprudencia de, sobre todo, juzgados de primera instancia.

¿Qué son las participaciones preferentes?

A grandes rasgos, se trata de productos híbridos entre las acciones y la renta fija y con una serie de particularidades:

  1. No están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.
  2. En caso de quiebra del Banco (algo que actualmente no es tan improbable, ni mucho menos) serían las últimas en cobrar, por lo que la inversión perfectamente podría perderse
  3. No dan derecho al voto en la sociedad (entidad bancaria) que las emite
  4. Tienen carácter perpetuo, lo que quiere decir que, al contrario que en un depósito a plazo fijo no existe la posibilidad de recuperar la inversión transcurrido un determinado plazo. Pueden verse las participaciones, pero al precio que coticen en el mercado en ese momento, lo cual ahora significa perder dinero.
  5. La retribución mediante "cupones" mensuales viene referenciada a su cotización en el Euribor más un diferencial , lo que significa que la rentabilidad es variable. Es más, está condicionada a que la entidad haya obtenido suficientes beneficios para repartir
Concluyendo, se trata de un producto complejo y de alto riesgo que puede producir grandes beneficios, pero también grandes pérdidas, estando especialmente desprotegidos aquel tipo de particulares "minoristas" de bajo perfil y con pocos conocimientos sobre este tipo de productos. Veamos a continuación la regulación de las preferentes  y las medidas de salvaguardia de los intereses de los consumidores y usuarios.


Regulación y condiciones de comercialización de las participaciones preferentes:

  • Mediante la Ley 19/2003 de 4 de julio se permitió la comercialización de dicho tipo de participaciones en España. Durante los primeros años la colocación de estas participaciones se hizo a clientes profesionales e institucionales. Sin embargo, a partir de 2008 los clientes institucionales dejaron de mostrar tanto interés por el producto y algunos bancos empezaron su colocación masiva en clientes minoritas aprovechándose de la extensa red comercial de sucursales. 
  • Posteriormente, esta  ha sufrido una modificación  por Ley 6/2011, en cuanto a la computabilidad como ingresos propios de dichas participaciones.
En lo que respecta a la parte que más nos interesa, es decir las condiciones de contratación y la información que ha de darse al adquirente de las mismas como protección y garantía, la regulación que más nos interesa es esta:
  • Directiva Europea 2004/39 sobre Espacio MIFID (sobre Mercados y Productos Financieros) que obliga a las entidades financieras a definir claramente qué  son las participaciones preferentes y establecer un deber de información muy específico  sobre los riesgos que conlleva este producto. Aún más importante es la definición de qué se entiende como inversor o cliente minorista. Así, éste será: todo aquel que no tenga carácter profesional, es decir, la gran masa de clientes bancarios a los que la normativa dará una mayor protección, sobre todo en la fase precontractual de información sobre las características y riesgos del producto. A su vez esta Directiva ha sido desarrollada más específicamente por la Directiva 2006/73 y por el Reglamento 1287/2006 a nivel Comunitario.
  • Esta Directiva se traspuso a la legislación nacional  mediante la modificación de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988) mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre en sus artículos 79 y ss. Tienen especial interés los artículos 78 bis en cuanto a diferencia entre clientes profesionales y minoritas y el 79 y 79 bis en cuanto a diligencia respecto a sus clientes y deberes de información veraz.
  • Como obligación específica aparece aquella relativa a que la entidad tiene que poner a disposición del inversor un folleto sobre las características y riesgos de la inversión (artículo 25 RD 1310/2005.
  • Por último, dentro de la legislación más general hay que tener en cuenta la Ley de Defensa de Consumidores y usuarios (Texto refundido por RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre) donde, aparte de definirse qué se entiende por consumidor y usuario  y el concepto de contratos de adhesión y cláusulas no negociadas (artículo 80), como son el caso de los contratos de preferentes, en su artículo 60 también aparece qué información deben recibir los consumidores y usuarios  al contratar con el empresario. y ya dentro de la normativa más general, hay que acudir al código civil y a las normas sobre validez del consentimiento y vicios invalidantes  del mismo (artículos 1261 y siguientes ), así como la acción de cumplimiento o resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios (artículo 1124 CC). Estos artículos serán fundamentales para a)anular el contrato o b) subsidiaramente pedir indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de diligencia e información veraz por la entidad bancaria.
Acciones para la defensa de los afectados y posibles estrategias ante los Juzgados.

Vista la protección que se da en la LMV y la LDCU en cuanto a la información veraz y transparente que han de tener los clientes de bancos la estrategia que se está siguiendo ante los Tribunales por los afectados es alegar vicio del consentimiento y por lo tanto nulidad contractual vía  artículo 1266 CC, aunque también es conveniente ejercitar de forma subsidiaria una acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales del artículo 1124 CC. Respecto a las características de estas acciones habrá que tener en cuenta lo siguiente:

  1. La acción (artículo 1301 CC) dura cuatro años desde el momento en que se consumó el contrato de adquisición de preferentes.
  2. Habrá que destacar el perfil del cliente/demandante resaltando su condición de minorista y sujeto  no profesional del mercado de valores.
  3. Habrá que analizarse el tipo de inversión y las características de lo que ha firmado. En este sentido, un informe pericial sobre el contrato de preferentes firmados y sobre el tipo de inversiones u operaciones financieras que ha llevado a cabo el demandante es muy importante de cara a la demanda, así como el análisis del folleto informativo y el test de idoneidad al que se le sometió al demandante. Destacar también la profesión y el nivel sociocultural del demandante es apropiada. También algunos autores (Carlos de Miranda, referenciado en el artículo publicado en La Revista Actualidad Jurídica Aranzadi 6/2012 "Las acciones y participaciones preferentes: acciones judiciales y estrategias de defensa" de Carlos Guerrero) propone solicitar el reconocimiento judicial del inversor previsto en el artículo 353 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que es muy probable que el Banco demandado no pida el interrogatorio de la parte contraria.
  4. De todas formas, también se produce una inversión en la carga de la prueba ya que corresponde al Banco demostrar que cumplió con la diligencia que le exige la LMV y legislación comunitaria de defensa del consumidor.
La consecuencia de la demanda sería en primer lugar la nulidad del contrato con el efecto de que este no ha existido nunca devolviéndose las partes las contraprestaciones dadas (inversión original y cupones o beneficios recibidos por el titular de las participaciones). Subsidiariamente se pediría la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, teniendo el mismo resultado que la acción de nulidad.

Las sentencias que se están dictando hasta el momento (muy recientes y la mayoría en primera instancia) destacan la existencia de vicio en el consentimiento por una serie de razones, siendo las más destacables: inadecuado perfil del inversor para el producto y consentimiento viciado a la hora de saber lo que realmente estaba contratando, consecuencia que ha venido dada por la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

Estas sentencias son bastante interesantes y dejaremos para un segundo capítulo el análisis de las más relevantes producidas entre 2011 y 2012.