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miércoles, 4 de agosto de 2010

Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal II

Siguiendo con la entrada de ayer, pasaré a continuación a analizar más detalladamente cada una de las muchas refomas contenidas en la Ley Orgánica 5/2010 comenzando con las que afectan al Libro I dedicado a los Delitos y las penas:

En primer lugar, se añade una circunstancia atenuante y otra agravante. Así:

La circunstancia 6ª del artículo 21 pasa a ser 7ª y se añade una circunstancia 6ª con la redacción siguiente:


La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Se modifica la circunstancia 4ª del artículo 22, que queda redactada como sigue:

Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

En cuanto a la primera circunstancia (la atenuante) relativa a la dilación indebida del procedimiento cuando esta no sea imputable al acusado. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley con la introducción expresa de esta circunstancia se refleja legalmente la tendencia de la jurisprudencia de considerar la infracción del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas como atenuante analógica la cual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto podría considerarse como muy cualificada. La STS  de 27 de diciembre de 2004 resume la evolución del criterio del Tribunal Supremo en este sentido:

Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que «a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría» – SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre ( RJ 2003, 9471) , núm. 1013/2002 de 31 de mayo ( RJ 2002, 7128) , 1672/2002 de 3 de octubre ( RJ 2002, 9971) y 2036/2001 de 6 de noviembre ( RJ 2001, 9400) –.

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:



a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una ATENUANTE analógica como así se había efectuado en varias ocasiones – STS de 14 de diciembre de 1991 ( RJ 1991, 9313) –, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.



b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una ATENUANTE al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.



c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 ( JUR 2003, 198814) en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la ATENUANTE analógica del art. 21-6º ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple ATENUANTE o de muy cualificada.



En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente –art. 10 del Código Penal–, como recuerda la STC 150/91 ( RTC 1991, 150) , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso –poena naturalis–, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya «pagada» por la excesiva duración del proceso.



La sentencia ( JUR 2004, 261839) sometida al presente control casacional ha hecho una adecuada aplicación de la doctrina de la Sala al apreciar la existencia de dilaciones indebidas, darle el valor de ATENUANTE y estimarla muy cualificada.

En fin, como se ve, se trata de un criterio un tanto polémico. Personalmente creo que esta circunstancia atenuante no tiene en cuenta el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas de la víctima en el caso de que se personase como parte, siendo la mejor solución la indemnización vía reclamación administrativa por funcionamiento indebido de la Administración de Justicia ya que en nada afecta a la gravedad de la conducta del acusado el hecho de que un procedimeinto haya durado más o menos por causas ajenas a alguna de las partes.

En lo que respecta a la agravante del artículo 22 que se modifica, tan sólo es en  cuestiones de detalle como incluir el término "identidad sexual" (parece que se refiere al caso de los transexuales) o "discapacidad",  concepto más amplio que el de "minusvalía".

Modificación del régimen de responsabilidad criminal de la personas jurídicas.

Se elimina el apartado 2 del artículo 31 y se introduce el artículo 31bis en el CP de la siguiente manera:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Por lo tanto, se produce una modificación muy relevante, sobre todo, en lo que respecta a considerar también responsables criminalmente a los responsables (administradores, representantes legales,....) por actuaciones delictivas de los empleados sobre los cuales no se haya ejercido el debido control por aquéllos.

En materia de aplicación de penas a personas jurídicas destacan las reglas de fijación con la introducción de un nuevo artículo 66bis que tiene más en cuenta circunstancias en cuanto a la prevención de nuevos delitos cometidos por una entidad o las consecuencias sociales (p.e para sus trabajadores) que puede tener la aplicación de una pena más o menos amplia:

Se añade un artículo 66 bis nuevo, que tendrá la siguiente redacción:

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.



Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:



Que la persona jurídica sea reincidente.



Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.



Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:



Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del artículo 66.



Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

En cuanto a la responsabilidad civil, serán responsables solidariamente junto con las personas físicas condenadas por esos mismos hechos.

No queda tampoco extinguida la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por cuestiones de fusión, escisión, etc... de la entidad, tal como se establece en el artículo 130 CP:

2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.



No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.


Modificación en cuanto al acceso al tercer grado penitenciario en delitos de terrorismo y contra la libertad sexual:
2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.



En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:



Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.



Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.



Delitos del artículo 183.



Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años.

El Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el párrafo anterior.

Dos comentarios sobre este artículo reformado: en primer lugar  el juez podrá acordar que no se acceda al tercer grado en aquellas penas superiores a los cinco años hasta que se cumpla al menos la mitad del tiempo de cumplimiento efectivo de la condena. Por otra parte, deberá cumplirse efectivamente la mitad de la misma cuando se trate de condenas de más de cinco años en delitos de terrorismo o de abuso de menores del artículo 183 CP.

Introducción del apartado j) artículo 39 de la pena de privación de la patria potestad como pena de privación de derechos.

Modificación de las normas relativas al comiso efectos del delito.

Como reforma más interesante es la que presunción de efectos provenientes del delito en el artículo 127.1 CP de la siguiente manera:

El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.

Reforma de las reglas relativas a la prescripción. Cómputo y plazos.

Se introduce un sistema más completo de cómputo de plazos que el existente con anterioridad:

La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

En lo que respecta a estas dos nuevas reglas, un par de cosas:

El plazo de prescripción se interrumpe desde que Auto de incoación de procedimiento contra una persona concreta.

Si se dirige denuncia y querella sin existir dicha resolución se suspenderá durante un plazo máximo de 6 o 2 meses, dependiendo de que sea procedimiento por delito o falta.

Si recayera resolución a consecuencia de esa denuncia o querella una de las resoluciones mencionadas antes se retrotraerá la interrupción de la prescripción desde el momento de presentación de la denuncia o querella.

Por otro lado, la prescripción continuará desde la presentación de denuncia o querella si en el plazo de 6 o 2 meses no recayera resolución alguna o se dictara auto firme de inadmisión a trámite de las mismas.

Además, como ya adelantaba en la entrada anterior, se amplía el plazo de prescripción para los delitos menos graves de tres a cinco años, como aparece en el modificado artículo 131 CP

¿Qué problema puede plantearse en estos supuestos?. ¿Qué es lo que ocurre con aquellos delitos ya prescritos de acuerdo con la legislación anterior. Entendemos que por el principio del  in dubio pro reo deberían considerarse como prescritos, aunque no estemos ante la aplicación de un delito con una pena más leve.

Libertad vigilada. Artículos 105 y 106 CP

Lo más destacado es que se configura no sólo como una medida de seguridad complementaria, sino como una medida que se imponga en la propia sentencia, tal como aparece en el artículo 106 CP:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código.


Y, por último, en cuanto a la localización permanente, nos encontramos con lo siguiente en el artículo 88 CP

1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.



En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de este Código.

Estando, como es lógico, sobre todo pensado para aquellos supuestos de reiteración de faltas contra el patrimonio, las cuales, como se dice en la exposición de motivos de la Ley, han generado gran inseguridad ciudadana en los últimos tiempos.

En fin, mañana seguiremos con las modificaciones más relevantes en cuanto a los delitos del Libro II del Código Penal.












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